Nature du bail commercial

Les locaux doivent être tout d’abord conformes

L’activité commerciale ne peut pas être exploitée dans des locaux à usage professionnel ou même d’habitation, même si elle n’est exercée que dans une partie des locaux.
En revanche, dans un bail commercial, il est possible de réserver une partie des locaux à l’habitation de son gérant comme accessoire au commerce.

Le commerçant ne peut exercer son activité dans une partie des locaux commerciaux non prévue à cet usage. Par exemple à Paris, il ne peut installer une cuisine ou même des fours pour la préparation des repas dans une cave en sous-sol.

Certains baux sont tous commerces. Le commerçant va pouvoir exercer tout type d’activités, mais encore faut-il qu’il respecte la nature et les caractéristiques de l’immeuble, et plus généralement le règlement de copropriété. Exemple : il ne pourra pas réclamer des travaux de façade et de planchers rendus nécessaires par le stockage de marchandises et l’installation d’appareils de climatisation dans une pièce à usage d’habitation dans un immeuble ancien (Ccass. 3e civ. 12 avril 2018, n° 17-11.833).

En revanche, ce n’est pas parce que le commerçant locataire a accepté dans le bail de prendre les lieux en l’état qu’il ne peut pas demander à son bailleur de réaliser certains travaux.

Tout d’abord le bailleur doit réaliser les grosses réparations (article 606 du Code civil : réfection des murs, toits, poutres, planchers). Le bailleur doit aussi permettre au preneur d’exercer l’activité prévue au bail. C’est l’obligation de délivrance du bailleur. Par exemple, s’il a conclu un bail avec un locataire permettant l’activité de restauration, il doit prendre en charge les frais de réalisation d’un conduit d’extraction des odeurs et des fumées.
De même, si le bail tout commerce prévoit l’accueil du public et que les locaux ne le permettent pas, la mise aux normes est à la charge du bailleur (Cass. 3e civ., 4 juill. 2019, n° 18-17.107).

Enfin, le bailleur reste tenu de délivrer une chose conforme au bail et notamment son activité (article 1719 du code civil). Mais il n’a pas l’obligation d’assurer à son locataire la commercialité du centre commercial abritant les locaux loués. Cependant, s’il y a une clause du bail (en l’espèce antérieure à la loi Pinel) selon laquelle il était convenu que le centre commercial ait un positionnement différent des autres centres non seulement en termes de qualité environnementale qu’en termes d’architecture et de décoration qui devait être soignée, le bailleur sera tenu au titre de l’article 1134 du code civil de respecter son engagement contractuel à l’égard de son locataire. Le bailleur a été condamné sera condamné à des dommages, dont le montant a été déterminé pour correspondre au montant des arriérés de loyer impayés par le preneur (Cour de cassation, 3e chambre civile, 15 décembre 2021).

Ainsi, s’il y a une clause explicite qui indique que le bailleur doit assurer une certaine commercialité des locaux loués situés dans un centre commercial, par exemple une certaine décoration ou la qualité des autres locataires, il doit y satisfaire.
Il faut donc bien examiner les clauses du bail.

Si un bail commercial permet exploiter un commerce de pizzas à emporter et que le locataire découvre que le local a été édifié sans permis de construire, cela l’empêche d’assurer les lieux, le contraint à de fortes restrictions quant aux capacités de développement du commerce, et limite sa capacité à vendre son commerce du fait du risque de la perte du local d'exploitation en cas d'injonction administrative de démolir. La résolution du bail a été prononcée aux torts du bailleur car celui-ci est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'une stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée et de l’entretenir en état de servir (Cass Civ 3e du 1 juin 2022 / n° 21-11.602)

Comment adjoindre une activité ou faire changer l’activité prévue dans le bail ?

Adjoindre une activité connexe ou complémentaire

Tout d’abord :
- si le locataire change d’activité pour une activité déjà prévue au bail, c’est tout à fait possible. Cela n’apportera pas de modification du bail et ne pourra pas être considéré comme motif de déplafonnement du loyer.
- De même, il n’est pas nécessaire de demander l’autorisation au bailleur s'il s'agit d'une activité dite incluse, c'est-à-dire se rattachant naturellement à la destination contractuelle initiale et à son évolution en fonction des usages ou pratiques commerciales. Le bailleur ne peut déplafonner le loyer.

L'activité incluse se rattache à l’évolution de l’activité compte-tenu des goûts et des attentes de la clientèle. Par exemple, la vente de quiches, croque-monsieur et pizzas est une activité incluse dans celle de boulangerie-pâtisserie.

La cour d’appel de Paris est intervenue aussi pour affirmer que, dès lors que le bail autorise l'exercice des commerces de “café, bar, brasserie, restauration, vente à emporter, licence IV, écailler”, cela inclut toutes les activités habituelles de bar, parmi lesquelles celle d'offrir à ses clients installés en terrasse la consommation de chicha ou narguilé, qui n'est en tout état de cause qu'un accessoire de l'activité de bar (Cour d'appel, Paris, pôle 5, chambre 3, 19 février 2020 – n° 18/20833).

La vente à emporter de plats cuisinés sur place par le biais notamment de plateformes est une modalité particulière de livraison et ne justifie pas un déplafonnement de loyer.
Les activités de vente à emporter et de vente sur internet avec livraison de plats cuisinés sur place constituent une modalité particulière d'exploitation de l'activité de restauration combinée à celle d'alimentation générale que le bail autorise (CA Paris, 17 février 2021 pôle 5 chambre 3).

À part ces cas, le locataire doit demander l’autorisation du bailleur pour ajouter une activité connexe ou complémentaire. Le bailleur peut refuser l'ajout d'activité uniquement dans le cas où celle-ci n'est pas connexe ou complémentaire à celle indiquée dans le bail. Une activité est connexe à une autre si elle a un rapport étroit avec elle. Une activité est complémentaire à une autre si elle est nécessaire à un meilleur exercice de l’activité principale. Le caractère connexe ou complémentaire de l’activité se fait au cas par cas. Il ressort de l’accord du bailleur ou de l’appréciation du juge. Exemple : les activités de café et de PMU sont connexes.
À cette fin, le locataire doit faire connaître son intention au propriétaire en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé. Le propriétaire doit faire connaître dans un délai de deux mois sa position (s’il accepte ou non le caractère connexe ou complémentaire de cette activité). S’il ne répond pas dans ce délai, il perd son droit à contester.

En cas de contestation, le tribunal judiciaire peut être saisi par le locataire ou le propriétaire et se prononce en fonction notamment de l'évolution des usages commerciaux.
Le locataire a demandé à son bailleur d’ajouter à l’activité existante de “café, bar, licence IV, restaurant burger et cuisine italienne”, une activitéde restauration plus générale franchisée. La cour a autorisé la déspécialisation partielle du bail et l'adjonction de l'activitéde restauration. Le fait que le commerçant locataire puisse exercer dans le cadre d'une franchise ne change rien (cour d'appel de Pau, ch. 02 sect. 01 du 10 mai 2021, n° 20/02171)
Cette appréciation se faisant au cas par cas, il est obligatoire d’obtenir l’accord écrit du bailleur pour éviter les complications judiciaires et les risques pour le commerçant de perdre son bail.

L'ajout d'une activité connexe ou complémentaire n’entraîne pas, en principe, une révision immédiate de loyer. Ce n’est que lors de la première révision triennale du loyer qui suit qu’il peut être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales connexes ou complémentaires adjointes, si celles-ci ont entraîné une modification de la valeur locative des lieux loués. En pratique, certains locataires proposent une majoration de loyer ou une indemnité au bailleur pour faciliter leur accord.

Comment adjoindre une activité réellement nouvelle ou changer celle prévue au bail

Si le locataire souhaite adjoindre ou exercer une activité nouvelle différente de celle prévue au bail (ni connexe ni complémentaire), il doit demander l’autorisation du bailleur. S’il ne le fait pas, il risque de perdre son bail.

Si un commerçant souhaite exploiter une activité de restauration chaude (restaurant traditionnel ou rapide), un karaoké ou discothèque alors que le bail ou le règlement de copropriété ne prévoit qu’une autorisation de restauration hors nuisances, il devra :
- demander l’autorisation au bailleur d’adjoindre une nouvelle activité ou une activité supplémentaire si le bail interdit les nuisances olfactives ou sonores ;
- demander au bailleur de solliciter du syndicat des copropriétaires une assemblée générale pour une modification du règlement de copropriété, si celui-ci empêche d’exercer une telle activité, y compris quand les modifications ont déjà été faites.
Le locataire doit, en pratique, veiller à avoir une autorisation écrite de son bailleur avant d’exercer une nouvelle activité. Elle est indispensable, car à défaut, il s’expose à une demande du bailleur en acquisition de la clause résolutoire ou en résiliation judiciaire. Le propriétaire a 3 mois pour répondre à son locataire. L'absence de réponse vaut acceptation.
Si le bailleur accepte l’exercice d’une activité totalement nouvelle ou le changement d’activité, il peut demander une augmentation de loyer sans attendre la révision triennale.
Le propriétaire doit par ailleurs également informer ses autres locataires envers qui il s'est engagé à ne pas louer pour une activité identique à celle qui va être exercée. Ceux-ci ont un mois pour faire connaître au propriétaire leur position sur ce changement.
Le changement d'activité peut aussi entraîner le paiement d'une indemnité de déspécialisation à verser par le locataire au bailleur, par exemple compte-tenu de la réduction de loyers accordés aux autres locataires en raison des troubles occasionnés par la nouvelle activité, à l'accroissement des charges, etc. En cas de changement d’activité, si des créanciers ont un privilège inscrit sur le fonds de commerce, le locataire doit également les avertir.

La Cour de cassation a encore rappelé la nécessité de demander l’autorisation du propriétaire à propos de la vente à emporter, dans le cas d’un bail consenti à usage de boulangerie-pâtisserie, sandwicherie, rôtisserie, pizzas et autres plats à emporter, de glaces, bonbons, frites et boissons fraîches à emporter (à l'exclusion de tous autres commerces et de toutes activités bruyantes, dangereuses et malodorantes). Huit tables de jardins et quelques chaises ont été installées par l’exploitant non pas sur les locaux loués en vertu du bail, mais sur une terrasse à côté du magasin. Or, cette installation lui permettait, en offrant aux clients la possibilité de consommer sur place, d'exercer une activité de petite restauration sur place distincte de la vente à emporter, la seule autorisée par le bail (Cass 3e, 26 mars 2020).

Il ne semble en revanche pas pouvoir être établi de connexité ou de complémentarité entre une activité et une autre (celle prévue au bail) lorsqu’elle nécessite un aménagement particulier et des autorisations spécifiques, notamment en matière d'hygiène (CA Colmar, 7 février 2018, n° 16/04165).
Le preneur devra donc être très vigilant quant aux stipulations du bail. Elles s’interprètent strictement.

Par exemple, si un bail autorise la construction d’un snack et d’un local de gardiennage, il n’autorise pas pour autant la restauration sur place ou à emporter (cour d'appel de Papeete, chambre civile, ordonnance du 30 janvier 2020, répertoire général nº 18/00096). Le preneur qui exerce sans autorisation la restauration s’expose à une résiliation du bail.
Ces questions se posent ainsi non seulement lors de la rédaction, mais aussi lors du renouvellement du bail. La conclusion ou le renouvellement d’un bail commercial nécessite donc le recours à un avocat conseil spécialiste, qui interviendra en amont sur les clauses les plus adaptées à l’activité pour la prévoir la plus large possible.

Quelle sera l’incidence sur le loyer ?

À cette occasion, le bailleur demandera très souvent une augmentation de loyer, d’autant plus que la nouvelle activité va, en principe, permettre au commerçant de dégager un nouveau chiffre d’affaires.

Exemple : un commerce réalise d’importants travaux d’agrandissement de la salle de restaurant sur l’emprise de l’arrière-cuisine, entraînant un gain de surface de 20 m², de décloisonnement d’un bureau transformé en zone de vente de 5 m², et de réduction du sas d’accès aux sanitaires utilisés par la clientèle permettant un gain de surface de 3 m² exploitée en bar. Ces travaux permettent de dégager de l’espace pour la création de couverts supplémentaires, donc une zone de vente supplémentaire de 28 m², et exigent l’autorisation du bailleur. Cela peut constituer une modification notable de la destination des lieux et le locataire s’expose à une éventuelle demande du bailleur en augmentation du loyer (déplafonnement) pour le fixer à la valeur locative. Cette demande est possible quand bien même l’activité principale se poursuivrait (Ccass. 3e civ. 11 avril 2019, n° 18-13.668).
L'autorisation municipale d'exploitation d'une nouvelle terrasse sur le domaine public contribue au développement de l'activité commerciale, et peut donc modifier les facteurs locaux de commercialité. Cela constitue un motif de déplafonnement (Cour de cassation, 3e civ, 13 octobre 2021, n° 20-12.901).

Les risques en cas d’exploitation d’une activité non-autorisée dans le bail

Si le professionnel exploite certaines activités non autorisées par le bail, le bailleur ou le règlement de copropriété, il encourt le risque :
- de subir un procès de la part du bailleur pour voir résilier son bail ;
- de s’exposer à des sanctions de la part de diverses autorités (fermeture administrative préfectorale, intervention de la Sacem ou de la SPRE en cas d’utilisation de musiques non autorisées…) ;
- de s’exposer à des sanctions pénales. Avant toute sanction pénale, il peut même encourir le risque de se voir saisir les loyers des occupants d’un hôtel avant même toute sanction par le parquet autorisé par le juge des libertés.

Que peut demander le bailleur en cas de procès ?

Le bailleur a le choix. Il a la possibilité de demander une simple augmentation de loyer en cas d’adjonction par le locataire d‘une activité non prévue au bail (dans la mesure où elle est possible aussi au regard du règlement de copropriété).

En cas de désaccord du locataire sur le nouveau loyer, ou si le bailleur ne veut ou ne peut pas accepter la nouvelle activité (par exemple, car elle n’est pas admise par le règlement de copropriété), celui-ci peut demander :
- l’acquisition de la clause résolutoire, en d’autres termes l’expulsion du commerçant locataire : le bailleur le demandera le plus souvent en référé, c’est-à-dire très vite, et le fera constater dans les deux à trois mois en moyenne (le délai moyen d’une affaire en référé) ;
- s’il n’existe pas de clause résolutoire prévue au bail, le bailleur peut demander la résiliation judiciaire du bail devant le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce ;
- le montant des indemnités d’occupation jusqu’au départ effectif du locataire des lieux : elle peut correspondre au loyer ou supérieure ;
- des dommages et intérêts aux torts et à la charge exclusifs du commerçant.

Par exemple, un bailleur a pu obtenir la résiliation du bail pour non-respect de sa destination de sandwicherie, viennoiserie, vente de pains, car l’établissement avait en réalité une activité de restauration, proposant des plats chauds, avec des tables et chaises, et des équipements de cuisine : plaques de cuisson individuelles, wok, four vapeur, hotte aspirante... (CA Paris, 8 février 2019, n° 18/06936).

Autre exemple : un bailleur a pu obtenir la résiliation du bail pour non-respect de sa destination. Il prévoyait l'exploitation d'un bar, hôtel, restaurant avec interdiction de changer la nature de l'activité exercée dans les locaux, donc une exploitation continue de l’ensemble de ces activités. Le bailleur a par la suite constaté qu’il n'y avait plus, dans les lieux loués, d'activité commerciale d'hôtel. L’immeuble était mis à disposition d'associations pour l'hébergement de migrants depuis 2017. L’activité hôtelière se résumait à la seule fonction hébergement non pas pour des nuitées mais pour des périodes plus longues de l’ordre de 3 mois, l’activité ménagère était assurée par les migrants à tour de rôle et il n’y avait aucune activité de restauration (le matériel y afférant ayant été vendu), des fours à micro-ondes étant installés dans chaque chambre. Ces chambres étant donc exploitées comme des meublés. Les juges ont considéré qu’il y avait effectivement un changement total d’exploitation au mépris des dispositions contractuelles qui imposaient l’exploitation de toutes ces activités. Ce changement total d’activité aurait dû être soumis à l’accord préalable du bailleur. Ce manquement était donc de nature à justifier la résiliation du bail aux torts du preneur (cour d'appel de Rennes, 5e chambre, arrêt du 8 janvier 2020, répertoire général nº 19/03758).

En revanche, lorsque le bailleur adresse au locataire un commandement de respecter la clause de destination des lieux, mais que plus tard il lui adresse une offre de renouvellement du bail “sous toutes réserves”, il est censé avoir renoncé à demander la résiliation du bail (Ccass. 3e civ. 28 juin 2018, n° 17-15.247).

Les sanctions administratives et pénales encourues

Le plus souvent, la fermeture de l’établissement sera administrative. Il peut s’agir aussi d’amendes lourdes.La fermeture judiciaire provisoire ou définitive de l’établissement est possible si une infraction a été notamment commise.

Exemple : des clients ivres sortant d’une discothèque participent à une rixe causant des blessés ou décès aux alentours de l’établissement dont l’activité autorisée en vertu du bail n’est que restaurant. Le simple fait d’avoir fait danser des clients dans le restaurant au moins deux fois peut entraîner la requalification de l’établissement en discothèque et lui faire encourir les risques indiqués.

Pour l’hôtel, comme pour les restaurants, ce risque de fermeture judiciaire existe en pratique, souvent à l’occasion d’une infraction pénale reprochée à l’établissement (exemple : intoxication d’un client dans un restaurant ou plus généralement mise en danger de la vie d’autrui, location de chambres à des prostituées, violences commises par le gérant ou le personnel de l’établissement sur des clients…).

Quelle réaction avoir si un autre commerçant du même immeuble exploite une activité non autorisée par le bail ?

Ce n’est pas parce qu’une activité non autorisée est exploitée dans l’immeuble par un autre commerçant que le CHRD peut faire la même chose.

Par exemple, une sandwicherie-kebab ou un restaurant-karaoké est exploité dans le même immeuble que votre commerce, alors que les nuisances olfactives ou sonores sont interdites par le bail ou le règlement de copropriété. Il n’est pas possible pour vous de faire la même chose. Une tolérance n’est pas une autorisation et votre commerce s’exposerait aux sanctions énoncées ci-dessus.

Les conséquences administratives

Même autorisé par le propriétaire des murs (ou du fonds de commerce en cas de location-gérance), ou la copropriété, le changement d’affectation ou l’adjonction d’une nouvelle activité peut donner lieu à la résiliation de certaines autorisations administratives. Par exemple, l’affectation du local est modifiée lorsque la destination à l’intérieur des locaux comme à l’extérieur est changée.

C’est le cas lorsqu’un restaurant devient un bar à chichas. Outre les questions de désenfumage et de système d’aération à mettre en place – et nécessitant des travaux devant recueillir l’autorisation du bailleur -, celui-ci doit autoriser cette activité non prévue par le bail. Et même s’il l’a autorisée, dans cet exemple, les terrasses ne pourront pas être utilisées pour servir des chichas, sous peine de résiliation des autorisations administratives.

Comment traiter le chiffre d’affaires issu d’un changement d’activité non autorisé

Si le commerçant change totalement ou partiellement l’activité prévue au bail sans autorisation du bailleur et si nécessaire, de la copropriété, il est impossible de prendre en compte le chiffre d’affaires lié à cette activité nouvelle s’il souhaite vendre. En effet, ce chiffre d’affaires est précaire et peut être supprimé du jour au lendemain par une procédure du bailleur ou du syndicat des copropriétaires. Il ne pourra donc pas être pris en compte par l’acquéreur (ou le locataire-gérant) lorsque le fonds de commerce sera mis en vente (ou donné en location-gérance). Exemple : l’exploitation non autorisée par le bail d’une piste de danse et karaoké générant une consommation d’alcool importante dans un restaurant.

Afin de protéger au mieux ses intérêts, le commerçant de se faire accompagnera dès la conclusion du bail par un avocat spécialiste.

Autres fiches pratiques

• Arrêté de fermeture administrative 
• Principales clauses du bail commercial dans les CHR

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Publié par Sophie PETROUSSENKO AVOCATE