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Il faut demander une dérogation pour le travail de nuit des apprentis mineurs
Existe-t-il une lettre type pour demander une dérogation concernant le travail de nuit des apprentis mineurs dans la restauration. Sinon, comment s'y prendre pour faire la demande auprès de l'inspection du travail ?
L'article L.3163-2 du code du travail pose le principe de l'interdiction du travail de nuit pour les jeunes salariés et les apprentis de moins de 18 ans.
Ce texte précise aussi que pour les jeunes travailleurs de plus de 16 ans et de moins de 18 ans, est considéré comme du travail de nuit tout travail effectué entre 22 heures et 6 heures du matin.
Comme tout principe, il souffre d'exceptions et ce même article prévoit qu'une dérogation peut être accordée à certains secteurs pour lesquels les caractéristiques particulières de l'activité le justifient. Un décret en date du 13 janvier 2006 est venu fixer la liste des activités qui pouvaient bénéficier de cette dérogation ainsi que les limites de celle-ci.
Dans les secteurs de l'hôtellerie et de la restauration, le travail de nuit des jeunes salariés et des apprentis mineurs peut ainsi être autorisé, mais uniquement jusqu'à 23 h 30.
En outre, cette dérogation n'est pas automatique. En effet, les hôteliers et restaurateurs qui veulent l'utiliser doivent au préalable demander l'autorisation à l'inspecteur du travail. Cette demande de dérogation est accordée pour une durée maximale d'un an renouvelable. À défaut de réponse dans un délai d'un mois suivant le dépôt de la demande, l'autorisation est réputée accordée. Il n'y a pas de lettre type pour effectuer cette demande. Vous devez rappeler votre secteur d'activité, préciser le nom et l'âge de votre apprenti ainsi que son planning et expliquer en quoi il sera bénéfique pour la formation du jeune de venir travailler le soir.
En outre, le texte précise que le travail de nuit des apprentis de moins de 18 ans ne peut être effectué que sous la responsabilité effective du maître d'apprentissage.
Mais l'obtention d'une dérogation ne doit pas vous faire oublier que ces jeunes doivent bénéficier d'un repos continu de 12 heures conformément à l'article L.3164-1 du code du travail. Principe qui est d'ailleurs rappelé dans ce même article : "La durée minimale de repos continu quotidien des jeunes salariés ne peut être inférieure à douze heures dans le cas des dérogations prévues à l'article L. 3163-2."
En clair, si un apprenti mineur travaille jusqu'à 23 h 30, vous ne pourrez pas lui demander d'arriver avant 11 h 30 le lendemain.
Peut-on faire travailler un apprenti majeur le soir ?
Nous employons un apprenti majeur de 21 ans et nous souhaiterions savoir s'il peut travailler le soir, voire la nuit, lorsque nous avons une activité importante. Peut-il être présent quelques heures le soir après sa journée à l'institut de formation ? Pendant combien d'heures consécutives maximum peut-il travailler la semaine ?
Les apprentis majeurs, qui ont donc plus de 18 ans, sont soumis aux mêmes règles que les salariés en matière de durée du travail et de congés.
Si vous pouvez demander à votre apprenti majeur de venir travailler en soirée dans votre établissement, cela ne doit pas le conduire à dépasser les durées maximales de travail quotidien, ni hebdomadaire. En outre, sachez que le temps passé en CFA (centre de formation des apprentis) est pris en compte pour le calcul de la durée du travail (art. L. 6222-24 du code du travail). Il peut donner lieu à paiement d'heures supplémentaires (Cass. Soc. 11.7.2000 n°9841-825). Vous ne devez pas non plus oublier de respecter les deux jours de repos hebdomadaire.
Les durées maximales de travail que vous devez respecter pour tous vos salariés, y compris pour vos apprentis majeurs, sont fixées par l'article 6 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007.
La durée maximale journalière de travail ne peut être supérieure à 11 heures pour les cuisiniers, à 12 heures pour le personnel de réception et à 11 h 30 pour les autres catégories de personnel. La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures.
Vous ne devez pas non plus oublier de respecter le repos quotidien qui doit être d'une durée minimale de 11 heures consécutives (article L.3131-1 du code du travail). Ce qui veut dire que si votre apprenti commence ses cours à 9 heures du matin, vous ne pouvez pas lui demander de travailler au-delà de 22 heures dans votre entreprise pour qu'il bénéficie bien de 11 heures de repos consécutives. Vous devez aussi tenir compte de la durée de son temps de formation en CFA pour apprécier de la durée maximale journalière de travail. En conséquence, vous pouvez lui demander de faire au maximum 13 heures supplémentaires dans la semaine dans votre entreprise. En sachant que les 4 premières heures seront majorées de 10 %, les 4 suivantes seront majorées à 20 % et les 5 suivantes bénéficient d'une majoration de 50 %.
N'oubliez pas non plus que cette organisation ne doit pas conduire à lui supprimer ses deux jours de repos hebdomadaire.
Comment apprécier l'ancienneté d'un apprenti embauché en CDI ?
Un salarié en contrat d'apprentissage depuis le 1er juillet 2021 a été embauché le 1er juillet 2023 en CDI, sachant qu'il n'y a eu aucune interruption entre les deux contrats. Est-ce que l'ancienneté du contrat d'apprentissage est conservée ? En cas de démission, quelle est la date de début d'ancienneté à prendre en compte ?
L'article L.6222-16 du code du travail prévoit que lorsque le contrat d'apprentissage est suivi de la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée, d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire dans la même entreprise, aucune période d'essai ne peut être imposée. Ce même article prévoit que la durée du contrat d'apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et l'ancienneté du salarié.
Par conséquent, pour apprécier l'ancienneté de ce salarié, il faut prendre en compte ses années d'apprentissage, soit à partir du 1er juillet 2021. Ce salarié a donc plus de deux ans d'ancienneté. Conformément à l'article 30.1 de la convention collective des HCR du 30 avril 1997, en tant qu'employé ayant plus de deux ans d'ancienneté, il doit donc respecter un préavis d'un mois dans le cas d'une démission.
Clause de non-concurrence dans un contrat d'apprentissage
"Est-il possible de proposer une clause de non-concurrence au cours d'un contrat d'apprentissage ?"
Le contrat d'apprentissage peut comporter une clause de non-concurrence, même si elle est peu fréquente dans ce type de contrat. L'administration, dans une réponse en date du 24 mars 1979 à une question ministérielle, a précisé : "dès lors que, bien que d'une manière générale cette clause soit peu fréquente dans un contrat d'apprentissage et ne puisse être envisagée que pour des emplois de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entrainer une réelle concurrence, rien ne parait s'opposer à ce que ce contrat contienne une clause de ce genre.", (Rep. Min. n° 9888, JO Ass. Nat, p. 1951). Réponse qui précise que la Cour de cassation reconnaît la validité d'une telle clause. Elle a décidé dans deux affaires (Cass. Soc. 21 octobre 1960 et 19 octobre 1966) qu'une clause de non-concurrence peut être jugée valable dans la mesure où elle interdit à un salarié, en contrepartie de l'apprentissage dont il a bénéficié, de se placer au service d'une entreprise directement concurrente de son ancien employeur et installée dans la même ville.
Depuis cette réponse, la jurisprudence a renforcé les critères de validité d'une telle clause. Pour être valable, elle doit figurer expressément dans le contrat d'apprentissage et remplir cinq conditions cumulatives.
Elle doit être :
- indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
- limitée dans le temps ;
- limitée dans l'espace ;
- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié ;
- comporter une contrepartie financière qui ne doit pas être dérisoire.
Il ne semble pas possible de prévoir une clause de non-concurrence dans un contrat d'apprentissage conclu avec un jeune préparant un diplôme en cuisine ou en salle, dans la mesure où il ne s'agit pas "d'emploi de grande qualification". En outre, l'employeur doit absolument prévoir une contrepartie financière. Quant à proposer une telle clause en cours de contrat, il faut obtenir l'accord de l'apprenti.
Il est possible de passer d'un CDI à un contrat d'apprentissage
Une de nos serveuses en CDI à temps plein souhaite faire son apprentissage (BTS assistante de gestion) au sein de notre restaurant à partir d'octobre. Dois-je lui demander de démissionner et lui faire un solde de tout compte au 30 septembre pour intégration au 1er octobre, ou bien faire un avenant au 1er octobre en plus du contrat d'apprentissage ?
L'article L6222-13 du code du travail prévoit en effet que "lorsqu'un salarié est titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, ce contrat peut, par accord entre le salarié et l'employeur, être suspendu pendant la durée d'un contrat d'apprentissage conclu avec le même employeur. La durée de la suspension du contrat de travail est égale à la durée de la formation nécessaire à l'obtention de la qualification professionnelle recherchée, prévue à l'article L6233-8."
Cet article a été introduit par une loi du 4 mai 2004 (Journal officiel du 5 mai) afin de permettre à un jeune salarié déjà engagé dans la vie professionnelle sous contrat à durée indéterminée (CDI) de bénéficier d'une formation qualifiante grâce à un contrat d'apprentissage.
Vous devez donc conclure un avenant au contrat de travail de votre salariée. Elle obtiendra le statut d'apprenti pendant la durée du contrat d’apprentissage, mais dès que celui-ci sera achevé, elle devra retrouver son CDI.
Un apprenti peut mettre fin à son contrat quand il obtient son diplôme
"Je viens de finir mon bac pro cuisine en alternance. Puis-je quitter mon entreprise par une rupture conventionnelle ou mettre un terme à mon contrat après les résultats du bac pro ?"
La rupture conventionnelle concerne uniquement les contrats de travail à durée indéterminée (CDI). Il est impossible de signer une rupture conventionnelle avec un salarié en CDD (contrat à durée déterminée) ou en contrat d'apprentissage (Circulaire de DGT 2009-4 du 17 mars 2009). Ce texte précise que "Dans l'hypothèse d'un contrat d'apprentissage, les parties ne peuvent pas conclure de rupture conventionnelle. Le contrat d'apprentissage n'étant pas par nature un contrat à durée indéterminée, il ne peut être rompu par une rupture conventionnelle."
Cependant, le code du travail vous accorde la possibilité de mettre fin à votre contrat d'apprentissage avant son terme en cas d'obtention du diplôme ou du titre préparé. L'article L6222-19 du code du travail prévoit : "En cas d'obtention du diplôme ou du titre préparé, le contrat d'apprentissage peut prendre fin, à l'initiative de l'apprenti, avant le terme fixé initialement, à condition d'en avoir informé l'employeur."
L'article R6222-23 précise que l'apprenti qui souhaite rompre son contrat en cas d'obtention de son diplôme doit informer son employeur, par écrit, au moins deux mois auparavant. Une circulaire DGEFP en date du 17 février 2002 précise que la lettre de l'apprenti doit indiquer le motif de la rupture (obtention du diplôme) ainsi que la date d'effet de la résiliation qui ne peut intervenir au plus tôt avant le lendemain de la publication des résultats. Par conséquent, vous devez notifier par écrit votre décision de mettre fin à votre contrat d'apprentissage et préciser la date à laquelle vous entendez arrêter de travailler.
Publié par Pascale CARBILLET
