Les règles relatives au préavis dans le cadre d'un licenciement

Nb.: Le préavis du salarié commence le jour où le facteur vient à son domicile pour lui remettre la lettre de licenciement par voie recommandée. Par conséquent, si le salarié est absent ce jour là, et qu'il va retirer cette lettre à la poste quelques jours plus tard, son préavis aura déjà commencé.

► Peut-on écourter le préavis ?

Oui, il est possible d'écourter le préavis, sachant que l'indemnité compensatrice de préavis n'est pas due quand c'est le salarié qui demande à ne pas effectuer son préavis (en tout ou partie). En revanche, si c'est l'employeur qui demande au salarié de ne pas effectuer son préavis, il doit le lui payer (art L 1234-5 du code du travail). Le fait de ne pas effectuer son préavis ne prive en aucun cas le salarié du droit à l'indemnité de congés payés correspondant aux CP acquis jusqu'à son dernier jour de travail et non pris à la date de rupture du contrat. 

► Quid quand préavis et congés payés se chevauchent ? 

Le point de départ du préavis est le jour de présentation de la lettre recommandée de licenciement en informant le salarié (article L 1234 3 du code du travail). On dit que le préavis est un délai préfix, c'est-à-dire qu'il s'agit d'un délai qui ne peut pas être interrompu, ni suspendu.

Plusieurs situations peuvent se présenter :       

• La lettre de licenciement arrive alors que le salarié a cumulé des congés payés, mais la date de prise de ces congés n'est pas fixée

Dans ce cas, le préavis commence à courir à partir du jour de présentation de la LRAR. Le salarié ne peut pas prendre de congés payés. L'employeur devra payer une indemnité compensatrice de congés payés, pour compenser les congés payés acquis et non pris au jour de la rupture du contrat de travail. L'employeur ne peut pas en principe imposer au salarié de prendre ses CP pendant le préavis. Et, même s'il le fait, il n'y trouvera pas d'intérêt, car le salarié ne perdra pas son droit à préavis. Autrement dit, l'employeur devra verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis. En effet, le salarié a droit à ses CP (ou à une indemnité compensatrice s'il n'a pas pu les prendre avant la fin de son contrat) et à un préavis (ou à une indemnité compensatrice de préavis, si l'employeur, préférant le voir partir plus rapidement, l'en dispense).

• La lettre de licenciement arrive alors que le salarié avait déjà posé ses congés payés

La date de ces derniers est donc déjà connue par l'employeur et le salarié le jour de l'officialisation du licenciement, et ces congés payés tombent pendant le préavis. Dans ce cas, comme congés payés et préavis ne peuvent pas se confondre, le préavis va débuter avant la date prévue des CP, il sera suspendu pendant la durée de ces congés, puis reprendra à la fin de la période de CP. Toutefois, l'employeur a toujours le droit de dispenser le salarié d'effectuer son préavis. Dans ce cas, il doit lui payer une indemnité compensatrice de préavis. Exemple : le CP étaient fixé du 15 au 30 juillet. La LRAR de licenciement arrive au domicile du salarié le 10 juillet. Le préavis est de 15 jours. Il court du 10 au 15 juillet, puis il est suspendu jusqu'au 30 juillet date à laquelle se termine les CP. Si l'employeur le souhaite, il peut dispenser le salarié de revenir après le 30 juillet à condition de payer une indemnité de préavis correspondant au temps de préavis restant à courir (10 jours dans notre exemple). Sinon, à l'issue de ses CP, le salarié revient travailler pendant 10 jours, le temps d'effectuer le reste de son préavis.

• La lettre de licenciement arrive alors que le salarié est en congés payés

Dans ce cas, le préavis commence à courir à la fin de la période de CP. Là encore, l'employeur peut dispenser le salarié d'effectuer son préavis à condition de lui verser une indemnité compensatrice de CP.

► Un salarié peut-il s'absenter pour chercher du travail pendant son préavis ?

Oui, en cas de licenciement pour motif personnel, les salariés à temps complet peuvent s'absenter 2 heures par jour sans réduction de salaire pour chercher un emploi avec un maximum égal à la durée hebdomadaire de travail du salarié (article 30-2 CCN des CHR du 30 avril 1997).

• Exemple

La durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures dans votre entreprise. Votre salarié bénéficie d'un préavis de 2 mois, soit 9 semaines. Il peut s'absenter 2 heures par jour pour rechercher un emploi, ce qui donne : 2 heures X 5 jours X 9 semaines = 90 heures, ramenée à 39 heures qui est la maximum autorisé dans ce cas.

• Fixer un accord

Il vous appartient de fixer en accord avec votre salarié le moment de la journée où il peut bénéficier de ses heures pour recherche d'emploi, sachant que vous pouvez convenir de regrouper tout ou partie de ces heures.

Si vous n'arrivez pas à vous mettre d'accord, la CCN des CHR du 30 avril 1997 prévoit dans ce cas, que ces heures sont fixées alternativement un jour par l'employeur, un jour par le salarié, à condition d'être prises en dehors des heures de services des repas à la clientèle.

Si le salarié licencié trouve du travail pendant son préavis, il perd son droit à s'absenter pour la recherche d'un emploi.

► Un salarié à temps partiel a-t-il droit à des heures pour recherche d'emploi ?

Non. Pour qu'un salarié ait le droit de s'absenter quelques heures par mois au cours du mois de préavis en vue de rechercher un autre emploi et sans réduction de salaire, il faut que cette possibilité soit prévue par la convention collective applicable dans l'entreprise ou par le contrat de travail. Dans la profession, la convention collective nationale des CHR du 30 avril 1997 réserve ce droit aux seuls salariés à temps complet licenciés pour un motif autre qu'une faute grave ou lourde. Voir l'article 30.2 de la CCN dans ce blog. 

Par conséquent, un salarié à temps partiel licencié pour motif personnel ne peut pas exiger de s'absenter 2 heures par jour pour rechercher un emploi pendant son préavis de licenciement.

► Un salarié dispensé de préavis peut-il travailler dans une autre entreprise ?

En principe, le contrat de travail se termine à la fin d'un préavis et l'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin (L 1234-4 du code du travail).

On pourrait alors logiquement penser qu'un salarié n'a pas le droit de commencer à travailler pour un autre employeur pendant sa dispense et que pour cela, il doit attendre la fin du préavis. Ce n'est pourtant pas ce qu'a jugé la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er octobre 1996 dans lequel elle a précisé que "le salarié, dispensé par l'employeur d'exécuter son préavis, a la faculté d'entrer, pendant sa durée, au service d'une autre entreprise, fût-elle concurrente" (Cass. soc. 1.10.1996).

rupture contrat 

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Publié par Tiphaine BEAUSSERON