Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) est la forme normale et générale de la relation de travail. Contrat d'exception, le contrat à durée déterminée (CDD) est utilisé pour des tâches précises ou temporaires. La législation impose des conditions et des formalités de recours très strictes.
L’article L. 1242-1 du code du travail rappelle que le CDD quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.
Dans quel cas peut-on conclure un CDD
Les motifs de recours sont énumérés à l’article L.1242-2 du code du travail. Nous n’avons retenu que ceux pouvant concerner les professionnels des CHR
1° Remplacement d’un salarié en cas : d’absence, de passage provisoire à temps partiel conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur, de suspension de son contrat de travail, de départ définitif précédent la suppression de son poste de travail, d'attente de l’entrée effective d'un salarié recruté par CDI appelé à le remplacer.
2° Accroissement temporaire de l’activité de l'entreprise.
3° Emploi à caractère saisonnier ou pour lequel, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Il s’agit des contrats d’extra dans le secteur des CHR.
4° Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, ou commerciale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ;
Dans tous les cas, il faut bien préciser le motif de recours sur le contrat de travail. Le CDD ne doit en comporter qu’un seul (Cass. Soc. 23 janvier 2008, n° 06-41.536P). Faute d’une définition précise du motif sur le contrat, celui-ci est réputé conclu pour une durée indéterminée (Art. L.1242-12). Les contrats saisonniers et les contrats d’extra font l’objet d’une fiche spécifique et ne sont donc pas traités dans cette fiche pratique.
Un contrat à terme précis ou imprécis
Deux catégories de CDD sont possibles : celui dont le terme est fixé avec précision dès sa conclusion et celui conclu pour une durée minimale sans terme précis.
Contrat de date à date
Le CDD comporte un terme fixé avec précision dès sa conclusion (Art. L. 1242-7). Pour un CDD conclu dans le cadre d’un accroissement temporaire d’activité, il est obligatoire de prévoir un terme précis. Il peut aussi être utilisé pour remplacer un salarié absent, un emploi saisonnier ou un contrat d’extra.
Contrat sans terme précis
L’article L.1242-7 prévoit aussi la possibilité que le contrat ne comporte pas de terme précis quand il est conclu pour remplacer un salarié absent, un emploi saisonnier ou un contrat d’extra.
Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, il est conclu pour une durée minimale qui doit être précisée dans le contrat. Le terme du contrat est la fin de l’absence de la personne remplacée ou la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu (fin de la saison, fin de la mission de l’extra).
Attention ! Un contrat à terme imprécis qui ne comporte pas de durée minimale est réputé conclu pour une durée indéterminée (Cass. Soc. 28 septembre 2005, n°03-44757).
Un contrat obligatoirement écrit
Comme le rappelle l’article L.1242-12, le CDD doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. A défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée.
Article qui précise aussi les mentions que doit notamment comporter le contrat :
Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu’il est conclu pour remplacer un salarié ou le chef d’entreprise ;
La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;
La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ;
La désignation de l’emploi occupé ;
L’intitulé de la convention collective applicable ;
La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;
Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance
Sanction au défaut d’une mention
Le code du travail ne prévoit pas de sanction pour l’omission de l’une des mentions énumérées à l’article L. 1242-12 du code du travail. La requalification est laissée à l’appréciation du juge. Cependant, la Cour de cassation requalifie le CDD en CDI, si le contrat ne mentionne pas le nom et la qualification du salarié remplacé, ou en l’absence de durée minimale dans un contrat sans terme précis.
Comment fixer la période d’essai
Un contrat à durée déterminée (CDD) peut comporter une période d'essai rappelle l'article L.1242-10 du code du travail, qui fixe sa durée maximale. Elle se calcule en tenant compte de la durée initialement prévue pour ce contrat. Les règles diffèrent s'il s'agit d'un contrat inférieur ou supérieur à 6 mois. Lorsqu'il ne comporte pas de terme précis, la période d'essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.
- CDD de plus de 6 mois : la période d'essai peut être de 1 mois maximum.
- CDD inférieur ou égal à 6 mois : la période d'essai se calcule à raison d'un jour par semaine, dans la limite de 2 semaines.
- Pour un CDD de 3 mois, la période d'essai pourra être de 12 ou 13 jours (selon le nombre de semaines compris dans la période).
- Pour un CDD de 4 mois, la période d'essai ne pourra pas dépasser 2 semaines (le calcul des jours - 16 ou 17 selon la période - dépasse la limite de deux semaines, qu'il faut donc retenir).
- Pour un CDD de 1 mois, la période d'essai ne sera que de 4 jours.
Il faut aussi rappeler que le fait de fixer une durée maximale de contrat à 6 mois et deux jours, afin de pouvoir imposer une période d'essai d'un mois, sans qu'une telle précision puisse s'expliquer par la réalisation de l'objet du contrat démontre, de la part de l'employeur, une volonté évidente de frauder la loi (Cass. Soc. 10 décembre 1992, n° 89-44.421).
Comment décompter la période d’essai
La jurisprudence est venue préciser le mode de décompte de la période d’essai. La période d’essai prévue, qu’elle soit exprimée en jours, en semaine ou en mois se décompte en jours calendaire (Cass.Soc. 28 avril 2011)
Lorsque la période d'essai est fixée en semaines ou en mois elle se décompte en semaines civiles ou en mois calendaire, peu importe le nombre de jours travaillés par le salarié. Par semaine civile, il faut entendre toute période de sept jours consécutifs. (Cass. Soc 6 juillet 1994 n° 90-43.877)
Un délai de prévenance
L’employeur qui souhaite rompre la période d’essai doit respecter un délai de prévenance. Ce délai est de 24 heures lorsque le salarié a été présent moins de 8 jours dans l’entreprise et de 48 heures lorsque le salarié a été présent entre 8 jours et un mois. (Art. 1221-25).
Le salarié qui rompt l’essai doit aussi respecter un délai de prévenance de 48 heures ou de 24 heures si la durée de sa présence dans l’entreprise est inférieure à 8 jours.
Remettre le contrat de travail sous 48 heures
Le contrat de travail doit être remis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche (Art. L.1242-13).
Pour les juges, une transmission tardive du CDD équivalait à une absence d’écrit, qui entrainait la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée (CDI). (Cass.Soc. 13 mars 2013, n°11-28687).
L’article 4 de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 (l’une des ordonnances Macron) est venu modifier cette règle.
Pour les CDD conclus depuis le 24 septembre 2017, l’employeur qui transmet le CDD en retard ne risque plus de voir le contrat requalifié en CDI pour ce seul motif. En revanche, l’employeur peut être condamné pour ce retard à payer au salarié une indemnité d’un montant maximal d’un mois de salaire (Art. L. 1245-1).
Sur le plan pénal, l’absence de transmission du CDD dans les deux jours ouvrables est passible d’une amende de 3750 € (Art. L.1248-7 et L. 1255-2).
Publié par Pascale CARBILLET
