En l'absence de disposition légale contraire, il peut être convenu que l'indemnité de congés payés soit incluse dans la rémunération mensuelle du salarié.
La jurisprudence a validé cette pratique en précisant qu'il n'est pas interdit de convenir d'un salaire forfaitaire incluant les congés payés, mais qu'il fallait que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales (Cass. Soc 25 mars 2009, n° 08-41229, Cass. Soc. 6 mai 2009, n° 07-43559). La validité d'une rémunération forfaitaire est donc subordonnée au respect de ces deux conditions cumulatives.
Pour inclure l'indemnité de congé payé dans le salaire mensuel, il faut donc une convention expresse entre le salarié et son employeur, qu'elle soit bien établie et suffisamment précise. Cette disposition peut effectivement être prévue dans le contrat de travail signé par le salarié. Mais la seule mention 'inclus part congés payés' sur le bulletin de paie n'est pas suffisante pour établir la volonté expresse du salarié d'accepter l'inclusion des congés payés dans le salaire (Cass. Soc. 7 janvier 1992, n° 88-41100).
La rémunération des congés payés doit être aussi avantageuse pour le salarié que l'application du système légal ou des dispositions conventionnelles (Cass. Soc. 11 mai 1998, n° 85-40665).
Par conséquent, si vous disposez d'un écrit de vos salariés précisant qu'ils ont accepté ce principe, vous n'aurez pas de problème. Cependant, un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne s'oppose à ce qu'une partie du salaire versé au salarié au titre du travail effectué soit affectée au paiement du congé annuel sans que le salarié perçoive à ce titre un paiement en plus de celui du travail effectué. Et de préciser qu'il ne saurait être dérogé à ce droit par un accord contractuel (CJCE, 16 mars 2006, affaire 131/04). Cette jurisprudence communautaire semble remettre en cause celle de la Cour de cassation. Il faut donc s'attendre à ce que celle-ci s'aligne sur la position prise par l'institution européenne.
Pour mettre en place ce système, il convient vraiment de demander l'avis des salariés. Car si cela peut convenir aux 'fourmis' qui gèrent bien leurs revenus, en revanche, les 'cigales' vous demanderont des avances sur salaire pendant les périodes où elles sont en congé payé non rémunéré.
Publié par Pascale CARBILLET
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