Location-gérance ou gérance-mandat hôtelière : le grand match de la gestion hôtelière

Location-gérance et gérance-mandat hôtelière : de quoi parle-t-on ?

La location-gérance, également appelée gérance libre, est un contrat par lequel le propriétaire du fonds de commerce donne en location son fonds au locataire-gérant. Ce dernier va l’exploiter à ses risques et périls et le lui restituera aux termes du contrat.

La location-gérance est régie par les articles L144-1 et suivants et R144-1 du code de commerce.

La gérance mandat est, quant à elle, un modèle d’exploitation élaboré, comme son nom l’indique, sur la base du régime du mandat. Le gérant mandataire exploite le fonds de commerce au nom et pour le compte du mandant. C’est la loi Dutreil n° 2005 -882 du 2 août 2005 qui est venue préciser et assurer ce régime juridique protecteur aux gérants mandataires personnes physiques. Ce contrat est régi par les articles L146-1 et suivants et R146-1 du code de commerce.

On l’aura compris, les deux dispositifs sont bien distincts. La situation juridique de l’exploitant varie donc considérablement selon le contrat.

 

Locataire-gérant et gérant-mandataire hôtelier : qui fait quoi ?

• Le locataire-gérant est un chef d’entreprise. En tant que tel, il doit être inscrit au registre du commerce (RCS) et supporter tous les risques liés à l’exploitation du fonds. Par conséquent, il a toute latitude pour gérer le fonds. Une réserve cependant : lorsque le loueur est propriétaire mur et fonds, il a la faculté contractuelle de contrôler les performances de l’exploitant et l’entretien du bâtiment qui héberge le fonds.

Les bénéfices de l’exploitation du fonds sont perçus directement par le locataire-gérant (qui assume également les pertes le cas échéant). Le locataire-gérant verse ensuite une redevance au propriétaire du fonds.

 

• Pour le gérant-mandataire, la situation est différente. Il occupe une situation intermédiaire entre le salariat et l'entrepreneuriat. Le gérant-mandataire est inscrit au RCS comme un entrepreneur et dispose en principe de toute latitude pour déterminer ses conditions de travail ou embaucher du personnel à ses frais sous son pouvoir de direction. Particularité notable, le statut du gérant-mandataire se rapproche cependant de celui du salarié, bien qu’il soit plus autonome que ce dernier. Il est inscrit au RCS et n’est pas soumis au droit du travail, ni au régime général de la Sécurité sociale. Sa rémunération n’est donc pas un salaire, mais une commission proportionnelle au chiffre d’affaires. Néanmoins, le gérant-mandataire ne supporte pas les risques liés à l’exploitation du fonds, sous réserve qu’il agisse en bon père de famille dans la gestion du fonds hôtelier.

Enfin, contrairement à la location-gérance, c’est le propriétaire qui perçoit directement les bénéfices liés à l’exploitation du fonds et qui verse ensuite une commission au gérant mandataire.

Le mode de gestion hôtelier est décisif à de nombreux égards. À chaque type de contrat son statut… mais aussi ses obligations !

 

Loueur de fonds ou mandant, à chacun ses obligations

• Dans un contrat de location-gérance hôtelière, le loueur a tout d’abord une obligation impérative d’une délivrance conforme du fonds, souvent source de contentieux pouvant justifier la résiliation du contrat aux torts du loueur. En outre, la jurisprudence rappelle fréquemment l’obligation pour le propriétaire du fonds – notamment dans l’hôtellerie-restauration – de mettre à la disposition du locataire-gérant un fonds répondant aux normes légales de sécurité pour en permettre une exploitation régulière.

En pratique, l’obligation d’entretien du fonds qui pèse sur le loueur au cours du contrat est souvent transférée au locataire-gérant.

Vis-à-vis du propriétaire du fonds, le locataire-gérant doit, quant à lui, exploiter le fonds conformément à sa destination. Concrètement, il ne doit pas en modifier les activités, par exemple en ajoutant une nouvelle activité sans l’accord du propriétaire. Il doit gérer le fonds et entretenir les locaux avec les mêmes soin et professionnalisme que s’il lui appartenait. Il lui incombe également de tenir une comptabilité conforme à la réglementation en vigueur et de permettre au propriétaire du fonds de consulter les comptes, conformément à la clause de libre consultation de la comptabilité généralement insérée dans le contrat de location-gérance.

 

• Les obligations du mandant dans le cadre de la gérance-mandat hôtelière sont quant à elles régies par les articles L146-1 et suivants du code de commerce, qui disposent que “le mandant fournit au gérant-mandataire, avant la signature du contrat, toutes informations nécessaires à sa mission, telles que définies par décret, afin de lui permettre de s'engager en connaissance de cause.” Si les textes ne prévoient pas de sanction en cas de non-respect de cette obligation, le gérant-mandataire peut toutefois obtenir l’annulation du contrat en se plaçant sur le terrain de l’erreur.

S’agissant de l’exploitation du fonds, la loi prévoit que le mandant peut fixer le cas échéant des normes en la matière. Attention : l’exercice de cette faculté par le mandant de façon trop large, en faisant perdre toute autonomie au gérant-mandataire, peut entraîner une requalification en contrat de travail et donc l’application du droit du travail. Un risque sérieux qu’il convient d’anticiper !

L’hôtellerie-restauration, ce n’est pas qu’un fonds et des murs : c’est aussi du personnel. Ici encore, à chaque contrat, son statut.

 

Location-gérance et gérance-mandat hôtelière : quel statut pour le personnel ?

• Dans le cadre du contrat de location-gérance, le locataire-gérant a toute latitude pour embaucher du personnel à ses frais et sous son pouvoir de direction et disciplinaire. Il devient l’employeur des salariés attachés au fonds hôtelier au moment de la mise en location-gérance et ce jusqu’à la fin du contrat. Entre propriétaire loueur, locataire-gérant et salariés, l’ensemble des obligations et des responsabilités est clairement défini. En effet, à l'expiration du contrat de location-gérance (en cas d’échéance du contrat, ou bien de résiliation judiciaire, d’annulation, de décès du locataire-gérant), le fonds de commerce est retourné en principe au propriétaire. Les contrats de travail sont transférés à ce dernier (article L1224-1 du code du travail). Il doit ainsi reprendre non seulement tous les salariés dont le contrat est en cours : ceux qui avaient été engagés par lui avant la location-gérance, mais également ceux embauchés par le locataire-gérant dont les contrats de travail sont ainsi poursuivis.

Néanmoins, le locataire-gérant doit ensuite rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur, dont il était redevable à la date de la modification, sauf si la convention intervenue entre eux prévoit une répartition différente de cette charge salariale (article L1224-2 du code du travail). Cet aspect est développé dans notre article sur la location gérance hôtelière (sur cette question, lire l’article Le retour en grâce de la location-gérance hôtelière).

Il peut enfin arriver que deux locataires-gérants se succèdent sans interruption, ni retour de fonds au propriétaire. Le nouvel employeur n'est alors pas tenu de payer les dettes salariales nées avant le transfert, dans la mesure où aucune convention n’a été conclue entre les deux locataires-gérants. Le précédent locataire-gérant doit donc supporter prorata temporis les charges salariales dues jusqu’au jour de la fin de son contrat

 

• Dans le cadre d’une gérance-mandat hôtelière, la répartition des obligations et responsabilités entre le mandant et le gérant-mandataire vis à vis des salariés est en revanche plus floue. Le code de commerce (article L146-1 du code de commerce) précise uniquement que le gérant-mandataire détermine ses conditions de travail, l’embauche du personnel et peut se substituer des remplaçants dans son activité à ses frais et sous son entière responsabilité. Le gérant-mandataire peut donc recruter et licencier le personnel, fixer ses conditions de travail et lui donner ordres, directives et instructions nécessaires.

Néanmoins, sauf dispositions contractuelles contraires, les salariés sont salariés du fonds hôtelier, donc du mandant.

Pour anticiper toute difficulté, il est recommandé de prévoir dans le contrat la répartition des obligations entre le mandant et le gérant-mandataire vis à vis des salariés du fonds hôtelier.

En matière de gestion hôtelière, la vie d’un contrat n’est pas de tout repos. Le risque principal : celui de la requalification juridique.

 

Location-gérance et gérance-mandat hôtelière : les risques de requalification

Dans le cas de la location-gérance, il existe un risque de requalification en bail commercial à l’initiative du locataire-gérant. Le régime du bail est en effet plus avantageux pour ces exploitants reconvertis en locataires vis à vis des propriétaires qui détiennent à la fois les murs et le fonds de commerce d’un hôtel (lire aussi : bail commercial hôtelier V/S location-gérance hôtelière).

Les conséquences sont importantes puisque la requalification en bail commercial permet au locataire-gérant de devenir le propriétaire du fonds de commerce exploité.

Le statut du gérant-mandataire quant à lui génère encore des contentieux liés à la requalification du contrat de gérance-mandat en contrat de travail. La question survient si le gérant mandataire ne dispose pas d’assez d’autonomie et qu’il est prouvé un lien de subordination à l’égard du mandat. Significatif, ce risque est en outre difficilement maîtrisable. En 2010, la Cour de cassation a ainsi requalifié en contrat de travail les contrats de 17 gérants mandataires de la chaîne d’hôtels B&B (Cass soc.8 juin 2010, F-D, n° 08-44.965). La jurisprudence admet notamment la requalification lorsque le gérant mandataire est soumis à des contrôles réguliers et fréquents du mandant avec un reporting strict sur son mode de gestion (Cass soc 10.05.2006 n°04-44.759) Pour apprécier le degré d’autonomie du gérant-mandataire, le juge prend divers critères en compte comme l’imposition des jours et horaires d’ouverture par le mandant ou le contrôle sur la fixation des prix (CA Paris 30.05.2007, n°05/1334).

Pour limiter le risque, depuis 2010, l’article L146-1 du code de commerce indique toutefois que “la mission précise le cas échéant les normes de gestion et d’exploitation du fonds à respecter, les modalités du contrôle susceptible d’être effectué par le mandant. Ces clauses commerciales ne sont pas de nature à modifier la nature du contrat.”

 

On l’aura compris, entre location-gérance et gérance-mandat, quel que soit le mode de gestion hôtelier choisi, le conseil d’un avocat de terrain et spécialisé en hôtellerie reste indispensable pour anticiper au mieux les événements.

 

Christopher Boinet, avocat en charge du Département Hospitality, Associé In Extenso Avocats

Céline Pagny- Clairacq, avocate en droit du travail et de la protection sociale au sein d'In Extenso Avocats Ile-de-France