La crise que traverse le secteur hôtelier conduit aujourd’hui les investisseurs hôteliers à adopter une démarche prudente, qui passe par la négociation accentuée :
- d’un audit d’acquisition pour identifier les facteurs de risque ;
- et d’une garantie d’actif et de passif (GAP).
► La GAP est essentielle à la détermination du prix de vente d’une cession de contrôle
Si les parties excluent toute GAP de leur acte de la cession de l’hôtel, le prix de vente en sera d’autant diminué.
Avec la GAP, l’acquéreur se constitue une garantie conventionnelle qui lui permet de s’assurer de la conformité du prix à la valeur de la société cédée.
L’acquéreur négocie avec le vendeur son engagement sur la valeur et la réalité des actifs et du passif qui doivent être conformes aux déclarations du vendeur sur la société, sur l’immeuble d’exploitation, sur le respect des normes et sur les comptes communiqués.
Après la vente, si les déclarations et garanties du vendeur sont inexactes ou s’il survient un événement lié à une cause antérieure à la vente, l’acquéreur pourra engager une action en dommages-intérêts et réclamer une réduction du prix du bien ou une indemnisation.
Redressement fiscal postérieur à la vente, recours prud’homal en faveur du salarié…. La garantie couvre les litiges antérieurs à la vente si ceux-ci n’ont pas été déclarés ou insuffisamment provisionnés, peu importe que le risque soit connu ou non par l’acquéreur avant la vente (Cass.com.3-5-2018 n° 16-23.817 F-D, G.C/Sté Mulberry).
► Quelles conséquences à l’absence ou à la limitation de la GAP ?
Dans les opérations significatives de cession par un fonds d’investissement, il est fréquent qu’il n’y ait pas de GAP car le fonds vendeur ne veut pas avoir à suivre des engagements qui pourraient grever sa performance future.
Les parties sont également libres de limiter la GAP en excluant le passif non-inscrit au bilan ou non, ou insuffisamment provisionné, mais dont l’acquéreur a néanmoins eu connaissance.
Ainsi, dans un dossier de vente d’un petit hôtel parisien du VIIIe arrondissement, l’acte de vente excluait le bénéfice de la GAP si un contrôle fiscal était engagé après la vente et s’il était constaté à cette occasion que le nouveau représentant de la société, ses employés, mandataires ou représentants s’étaient livrés au proxénétisme ou à d'autres trafics interdits, directement ou indirectement.
Quand une GAP est prévue, ses clauses doivent être examinées à la loupe et négociées dans le détail.
► L’acquéreur doit être vigilant sur les déclarations de la GAP hôtelière
Une GAP comporte généralement deux parties principales, avec une partie déclaration et une partie garantie-indemnisation. Elles doivent être étudiées avec attention, tant les enjeux sont significatifs dans les transactions hôtelières.
- Les déclarations relatives à l’exploitation de l’hôtel. La GAP précisera si l’exploitation de l’hôtel se fait avec toutes les autorisations requises (occupation du domaine public, comme une terrasse ou une plage, licence de débit de boissons…), en conformité avec la réglementation applicable en matière d’hygiène, de sécurité, d’ERP, d’accès des personnes à mobilité réduite, de salubrité et de classification hôtelière, etc.
Le vendeur déclarera que l’hôtel n’est pas menacé de faire l’objet d’un arrêté de fermeture et qu’il n’a subi aucune procédure de déclassement, ni n’a fait l’objet d’une quelconque enquête susceptible d’aboutir à un déclassement.
L’acquéreur s’assurera que l’ensemble des travaux requis ou préconisés par la commission de sécurité ont été effectués ou sont en cours de réalisation et, en tout état de cause, ont été payés ou seront suffisamment provisionnés dans les comptes de référence visés dans la GAP.
- Les déclarations spécifiques sur la propriété intellectuelle et le RGPD. Le garant devra déclarer que la société d’exploitation est pleinement et valablement titulaire des droits de propriété intellectuelle, marque, noms de domaines et tous autres droits susceptibles de bénéficier d’une protection légale par la société. Enfin, le garant prendra tous les engagements liés au respect des normes RGPD en vigueur, impératif en matière hôtelière, qui peuvent s’avérer très couteuses et faire l’objet d’une garantie spécifique.
► Les négociations de l’acquéreur
La durée de la GAP se négocie le plus souvent sur les prescriptions en droit du travail, en matière fiscale, douanière ou en matière de contentieux avec la Sécurité sociale. Attention en cas de déficit, notamment si l’économie fiscale future a été valorisée. Le garant prend soin toujours de plafonner la garantie en fonction d’un montant chiffré ou du pourcentage du prix de cession. Une dégressivité du montant de la garantie dans le temps est souvent négociée avec insistance par le garant.
Les parties prévoient enfin généralement une franchise avant le déclenchement de la garantie.
Lorsque la société propriétaire du fonds de commerce hôtelier est détenue par les membres d’une même famille, ou en cas de pluralité de vendeurs, la question se pose de savoir qui fournit la GAP et si les vendeurs agissent ou non avec une solidarité entre eux sur ce point.
► Dernier volet de négociation : la garantie de la garantie
Afin de s’assurer du paiement des sommes dues en cas de mise en jeu de la garantie, le bénéficiaire de la GAP exige généralement de la part du vendeur des engagements supplémentaires :
- une garantie à première demande, pour éviter les risques de discussion, un cautionnement bancaire ou consenti par la société-mère du vendeur, ou la mise sous séquestre sur un compte Carpa (caisse des règlements pécuniaires des avocats) d’une partie du prix de cession (le plus fréquent en pratique) ;
- un cautionnement réel du garant : le garant peut affecter à titre de nantissement en faveur de l’acquéreur soit une partie du prix perçu au titre de la cession, soit une hypothèque ou un nantissement en faveur de l’acquéreur (pratique moins fréquente) ;
- le report de paiement d’une partie du prix de cession des titres, ou le maintien de sommes laissées en compte courant d’associé (les deux étant des pratiques rares dont se méfie le vendeur).
Cette âpre négociation est l’uns des moments les plus tendus des pourparlers, faute pour le candidat acquéreur de prouver son risque encouru et l’étendue de la garantie qu’il veut imposer à son vendeur.
► En résumé
En principe, le montant de la GAP doit être négocié et fixé de la manière la plus objective possible. Pour cela, il est nécessaire de prendre en compte le risque encouru par l’acquéreur, qui recherche la sécurité, et le souhait du vendeur de percevoir la totalité du prix de cession et de ne plus se préoccuper du bien cédé. Par expérience, on note, à partir des nombreux dossiers hôteliers traités, que la moyenne des plafonds de garantie se situe autour de 10 % du prix de cession.
L’acquéreur exige également souvent que le paiement de la GAP soit garanti par le vendeur. Le montant de cette garantie de la GAP peut se négocier autour de 5 à 10 % du prix de cession.
Les exceptions sont cependant fréquentes et sont liées aux circonstances du dossier hôtelier, du tempérament et de la personnalité des parties et de l’expérience de leurs conseils.
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Publié par C. Boinet et A. Epinat, avocats associés In Extenso Avocats, F.-G. Mondi, président In Extenso IDF
