La clause de garantie d’actif et de passif (GAP) est l’une des clauses essentielles qui doit apparaître lors de l’établissement de la promesse de cession pour l’acquisition des titres d’un hôtel. Son montant et ses modalités font partie intégrante de la négociation de la vente.
En effet, une garantie trop importante peut léser le vendeur et, à l’inverse, une garantie insuffisante peut pénaliser l’acheteur. Il faut donc trouver le juste équilibre en fonction de la situation. C’est pourquoi la clause de garantie d’actif et de passif doit être négociée avant la signature de la promesse de vente, afin de faciliter la transaction.
Cette clause engage le vendeur de la société qui détient l’hôtel sur la valeur et la réalité des actifs et du passif. Il peut s’agir de créances clients impayées ou de litiges dont l’origine est antérieure à la date de cession.
Par exemple :
- la société fait l’objet d’un contrôle fiscal après la vente de l’hôtel portant en partie sur une période antérieure à la date d’acquisition. En cas de redressement, le vendeur sera redevable du montant relevant de sa période d’activité.
- Un salarié qui a été licencié avant la vente entame une action en prud’homme au titre d’heures supplémentaires non-payées. En cas de condamnation de la société, le montant de cette condamnation incombera au vendeur.
Par le biais de cette clause, le cédant s’engage à payer à l’acquéreur tout ce qui viendrait en diminution de la valeur de l’hôtel et qui se serait produit avant la date de cession. L’objectif de cette clause est de protéger le repreneur après l’acquisition d’éventuels événements impactant le passif ou l’actif de la société.
► Aménagement de la clause de la GAP
La garantie d’actif et de passif peut être aménagée à l’aide de différents leviers tels que :
- la mise en place d’une franchise ;
- la mise en place d’un seuil de déclenchement de la garantie ;
- la possibilité de prévoir la dégressivité du montant dans le temps ;
- la durée de cette garantie : généralement entre trois et cinq ans ;
- la possibilité de plafonner la garantie (montant en pourcentage du prix de cession…).
► La contre-garantie
Cette garantie peut faire l’objet d’une contre-garantie à l’aide notamment :
- de la mise sous séquestre (sur un compte à la Caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats, un organisme intra-professionnel de sécurisation des opérations de maniements de fonds) d’une partie du prix de vente ;
- d’une garantie bancaire ;
- d’une hypothèque ou d’un nantissement (lourd à mettre en œuvre) ;
- de la souscription d’une assurance.
► Le montant de la GAP
En hôtellerie la détermination du montant de la GAP ne se fait pas sur la base d’un pourcentage du prix vente comme pour la cession d’une société industrielle. Le montant de la garantie est déterminé de manière objective en fonction du risque encouru. Par exemple, un contrôle fiscal ou/ et social récent peut faire diminuer la garantie ou, à l’inverse un risque prud’homal peut conduire à demander une garantie plus importante.
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Publié par Étude Pedron
