Cher Monsieur,

Je vous remercie pour votre question.

Le fonds de commerce se compose d’éléments corporels et incorporels (clientèle, marchandises, droit au bail, enseigne, marques, brevets...).

Sauf stipulation contraire, la marque est cédée en même temps que le fonds de commerce dont elle constitue un des éléments essentiels permettant de rallier la clientèle (CCass. com. 24 mars 1980).

Cependant, en l’absence de clause claire, les juridictions ont un pouvoir souverain d’interprétation pour décider si une marque est incluse dans un acte de cession.

Ainsi, la Cour de cassation a estimé que la cour d’appel n’a fait qu’user de son pouvoir souverain d’interprétation en estimant qu’une marque était incluse dans la donation d’un fonds de commerce : en l’espèce, la marque a toujours été exploitée avec le fonds, dont l’enseigne était identique à la marque, et de plus les emballages portant la marque figuraient dans l’état descriptif de marchandises (CCass. Com. 26 avril 1967).

Il a par ailleurs été jugé que si le cédant conserve l’exploitation d’un autre fonds que celui cédé, la cession du fonds de commerce qui ne mentionne pas les marques, les exclut de la cession (CA Paris, 19 novembre 1986).

Il est donc conseillé au vendeur comme à l’acquéreur de déterminer exactement dans l’acte de cession l’intégralité des éléments cédés, et notamment les marques.

Les parties ont la possibilité d’exclure la marque des éléments cédés. Cependant, si le contrat prévoit une cession de fonds de commerce sans la marque alors qu’elle est un élément essentiel du fonds et que la clientèle est exclusivement attachée à la marque, les juridictions pourraient estimer qu’il n’y a plus de fonds de commerce à céder.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 mai 1980, a estimé que les juridictions du fond ont constaté que :
- l’acte d’apport mentionnait au nombre des éléments incorporels apportés, la clientèle de la société, mais excluait les marques de fabrique,
- la marque était un élément essentiel de l’existence du fonds de commerce et déterminant de la clientèle.
Dès lors, aucune branche complète et autonome d’activité n’avait été apportée à la société bénéficiaire de l’apport. En conséquence, le régime des droits d’enregistrements réduits à 1% de la valeur des biens apportés, prévu aux articles 816 et 817 du Code général d’impôts pour les apports partiels d’actifs, ne pouvait pas s’appliquer.

Bien entendu, la réponse à cette question est d’ordre général, et une consultation est nécessaire pour répondre à votre cas précis, étant précisé que la valorisation de la marque est également importante. Je reste bien entendu à votre disposition pour une consultation en Cabinet compte-tenu des enjeux.

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